О квалификации неоднократных хищений

Специального обсуждения заслуживает ситуация, связанная с законодательным решением 2003 г. об отмене таких квалифицирующих признаков посягательств на собственность, как неоднократность и рецидив (двойной рецидив, который был особо квалифицирующим признаком некоторых посягательств на собственность). Такое решение в целом, безусловно, следует поддержать, хотя сейчас, по прошествии времени с момента его принятия, определенные сомнения в том, насколько верно по технике, да и по содержанию, это было сделано, появляются все чаще.

Сначала – о том, что имело место ранее.

Понятие неоднократности хищений было дано в примечании 3 к ст. 158 УК РФ: “Неоднократным в статьях 158-166 настоящего Кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также статьями 209, 221, 226 и 229 настоящего Кодекса”. Таким образом, посягательства на собственность признавались неоднократными, если были совершены после совершения кражи (ст. 158 УК РФ), мошенничества (ст. 159 УК РФ), присвоения или растраты (ст. 160 УК РФ), грабежа (ст. 161 УК РФ), разбоя (ст. 162 УК РФ), вымогательства (ст. 163 УК РФ), хищения предметов, имеющих особую ценность (ст. 164 УК РФ), причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ), неправомерного завладения автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166 УК РФ), бандитизма (ст. 209 УК РФ), хищения либо вымогательства ядерных материалов или радиоактивных веществ (ст. 221 УК РФ), хищения либо вымогательства оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 226 УК РФ), хищения либо вымогательства наркотических средств или психотропных веществ (ст. 229 УК РФ). В базу неоднократного хищения вошло 13 статей Кодекса, включение в приведенный перечень некоторых из перечисленных преступлений (в первую очередь бандитизма, хищения наркотиков) вызывало по меньшей мере сомнение.

В науке было общепризнанным, что неоднократность в посягательствах на собственность обладала всеми признаками множественности, а именно:

1. имело место единство субъекта;
2. были совершены, как минимум, два правонарушения;
3. каждое из них – уголовно наказуемо;
4. каждое преступление – самостоятельно и не являлось звеном в продолжаемом преступлении;
5. по крайней мере два из этих преступлений сохраняли свое юридическое значение (т.е. по ним не истекли сроки давности).

Неоднократность посягательств на собственность имела место вне зависимости от того, было или нет привлечено лицо к уголовной ответственности за ранее совершенные преступления.

З.А. Незнамова в связи с этим справедливо выделяла два вида неоднократности в посягательствах на собственность:

1. неоднократность, связанную с предшествующей судимостью;
2. неоднократность, с предшествующей судимостью не связанную.

В неоднократность могли входить преступления, в которых лицо выполняло разные роли, с разными стадиями преступной деятельности, совершенно разные по степени общественной опасности (например, простая кража и особо квалифицированный разбой) и т.д.

Все преступления, образующие неоднократность посягательства на собственность в конкретном случае, должны были отвечать следующим условиям:

1. если лицо не привлекалось к ответственности за ранее совершенное преступление, то не должны были истечь сроки давности привлечения к уголовной ответственности за это преступление;
2. если лицо привлекалось к уголовной ответственности за ранее совершенное преступление, то не должна была быть снята или погашена судимость за него;
3. если лицо не должно было быть в законном порядке освобождено от уголовной ответственности за первое преступление.

По мнению законодателя, она свидетельствовала о более общественно опасном поведении виновного и расценивалась уже не как квалифицирующее, а как особо квалифицирующее обстоятельство.

Понятие неоднократности, существовавшее в уголовном законе для посягательств на собственность (и не только для них), было крайне далеко от совершенства. Основными его недостатками были следующие.

Законодатель не проводил четкой разницы между неоднократностью и рецидивом, на что неоднократно обращалось внимание в науке. Это влекло за собой проблемы при назначении наказания за совершение нескольких преступлений, подпадающих под понятие неоднократности. Так, например, второе и последующие хищения после первого, за которое лицо имело судимость, квалифицировались как хищения, совершенные с отягчающими обстоятельствами, влекущими более высокую уголовную ответственность. Но за совершение первого преступления лицо уже было привлечено к ответственности. Таким образом, здесь имело место двойное наказание за одно и то же, что не согласовывалось с принципами вины и справедливости, поскольку согласно закону кроме неоднократности, влекущей более строгое наказание в качестве квалифицирующего признака, здесь должны были быть учтены и положения ст. 18 УК РФ о том, что рецидив преступлений (а в данном случае имел место и он) влечет более строгое наказание в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 68 УК РФ. Именно так была решена проблема назначения наказания при неоднократности и рецидиве Пленумом Верховного Суда РФ. В п. 11 постановления от 11 июня 1999 г. N 40 “О практике назначения судами уголовного наказания” он указывал: “Назначая наказание при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений, суду надлежит учитывать обстоятельства, изложенные в частях первой и второй статьи 68 УК РФ… Правила, изложенные в части третьей статьи 68 УК РФ, применяются лишь в случаях, когда статья (или часть статьи) Особенной части УК РФ содержит указание на судимость лица как на квалифицирующий признак при совершении нового преступления (например, пункт “в” части третьей статьи 158 УК РФ, пункт “в” части третьей статьи 159 УК РФ, пункт “в” части второй статьи 213 УК РФ). На другие квалифицирующие признаки, например неоднократность, правила части третьей статьи 68 УК РФ не распространяются”. И далее, в п. 13 постановления отмечалось: “В случаях, когда основанием для квалификации действий лица по признаку совершения преступления неоднократно явилась предшествующая судимость, которая не была погашена или снята, надлежит в соответствии со статьей 18 УК РФ решить вопрос о наличии рецидива преступлений и его вида. При наличии рецидива преступлений положения статьи 62 УК РФ применены быть не могут, так как имеется отягчающее обстоятельство, указанное в пункте “а” части первой статьи 63 УК РФ (рецидив преступлений). В таких случаях, назначая наказание, следует руководствоваться частью второй статьи 68 УК РФ, если статья (часть статьи) Особенной части РФ не содержит указания на судимость лица, совершившего преступление, как квалифицирующий признак и отсутствуют исключительные обстоятельства (статья 64 УК РФ)”. Таким образом, из толкования последнего пункта можно было сделать только один вывод: в описанной ситуации сразу принимаются во внимание положения и ч. 2 ст. 68 УК РФ, и п. “а” ч. 1 ст. 63 УК РФ.

А.С. Горелик прямо писал, что это двойной учет одного и того же обстоятельства: и при квалификации преступления как неоднократного, и при обязательном повышении минимальных пределов наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК РФ. Для кардинального решения вопроса он предлагал изменить редакцию ч. 3 ст. 68 УК РФ, “в которой следует указать, что наказание при рецидиве назначается без учета правил ч. 2 ст. 68 УК РФ, если при применении статьи (части статьи) Особенной части судимость учтена как квалифицирующий признак”. Думаю только, что в этом предложении сразу необходимо было бы сделать оговорку: “судимость фактически учтена как квалифицирующий признак” или “судимость учтена как квалифицирующий признак вне зависимости от наименования этого признака”; иначе при применении закона анализируемая проблема не исчезла бы.

Была и другая сторона проблемы неоднократности в хищении. На нее справедливо указывали С.М. Кочои, Б.В. Волженкин, Ф. Бражник и др. С.М. Кочои писал, что неоднократность тождественных преступлений чревата в отдельных случаях отказом от учета общественной опасности совершенных виновным преступлений и, как следствие, назначением такого наказания, которое не в полной мере соответствует ее степени. “Так, две кражи, совершенные группой лиц по предварительному сговору, могут повлечь наказание в пределах санкции ч. 2 ст. 158 УК РФ максимум на срок до шести лет лишения свободы. Однако если данную ситуацию признать не неоднократностью (как это предлагает действующий УК РФ), а только совокупностью преступлений, виновным, согласно ст. 69 УК РФ, грозит максимальное наказание на срок до 12 лет”. Ф. Бражник указывал, что неоднократность в равной мере могут составить две кражи и 64 кражи (пример известен из практики), и, следовательно, закон признает равной общественную опасность этих двух ситуаций, что является “вопиющей несправедливостью”. Б.В. Волженкин, рассуждая о принципе справедливости и множественности в УК РФ, отмечал: “С учетом порядка назначения наказания по совокупности преступлений, установленного УК РФ 1996 г., понятия неоднократности и совокупности вошли в резкое противоречие друг с другом… Допустим, виновный привлечен к ответственности за совершение двух или более грабежей. По ч. 2 ст. 161 УК РФ он максимально может быть осужден на семь лет лишения свободы. Если же он совершил грабеж, а затем хотя бы одну кражу, то при полном сложении наказаний, назначенных по ч. 1 ст. 161 и по ч. 2 ст. 158 УК РФ, наказание увеличивается до 10 лет лишения свободы. Преступнику, дважды, трижды и т.д. совершившему кражу с незаконным проникновением в жилище, грозит по п. “б” и “в” ч. 2 ст. 158 УК РФ наказание до шести лет лишения свободы. Если же он совершил кражу с проникновением в жилище, а затем обычную кражу, по совокупности преступлений, квалифицируемых по п. “в” ч. 2 ст. 158 и п. “б” ч. 2 ст. 158 УК РФ, он может быть осужден на 12 лет лишения свободы”. А.И. Бойцов отмечал: “Совершение одной простой кражи и покушения на такую же кражу, требующих квалификации по ч. 1 ст. 158, а также ч. 3 ст. 30 и п. “б” ч. 2 ст. 158 УК РФ повлечет назначение более строгого совокупного наказания, нежели совершение двух (и сколь угодно более!) краж, квалифицируемых по п. “б” ч. 2 ст. 158 УК РФ, хотя недоведение одной из краж до конца, хотя бы и по не зависящим от виновного обстоятельствам, при равной степени его субъективной опасности объективно менее опасно в силу непричинения имущественного ущерба собственнику или иному законному владельцу имущества, а наказание должно назначаться в зависимости от степени общественной опасности не только личности виновного, но и совершенного им преступления (ч. 1 ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ)”.

Примеры такого рода можно продолжать. В связи с указанным Б.В. Волженкин писал: “Последовательное проведение принципа справедливости требует полного отказа от использования неоднократности и судимости в качестве квалифицирующих признаков. Подход должен быть единым во всех случаях: преступник наказывается за содеянное, а характеризующие его личность обстоятельства, в том числе судимость, учитываются в пределах относительно определенной санкции, предусмотренной законом за вменяемое лицу деяние”. С ним солидаризировался В.В. Векленко. С.М. Кочои предлагал отказаться от понятия неоднократности как квалифицирующего признака хищения и пользоваться при назначении наказания за несколько преступлений правилами, выработанными для совокупности преступлений. Об этом же писал и В. Щепельков, который в числе причин, требующих отказа от понятия неоднократности, называл необходимость единой законодательно установленной логики дифференциации уголовной ответственности для множественности преступлений, а также устранения коллизий между ст. 16-17 УК РФ и принципом справедливости и дисбаланса в оценке неоднократных и продолжаемых преступлений. Предлагал отказаться от понятия неоднократности в законе и Ф. Бражник.

Другое предложение по выходу из сложившейся ситуации было высказано А. Давыдовым и В. Малковым: при сохранении неоднократности каждое преступление, вне зависимости от того, тождественно оно или нет вновь совершенному, квалифицировать самостоятельно, с назначением наказания по правилам о совокупности преступлений.

А.И. Бойцов для преодоления проблемы полагал возможным вернуться к существовавшему ранее порядку назначения наказания, при котором “выбор между принципами поглощения и сложения наказаний при определении совокупного наказания отдавался на усмотрение суда, а рамки окончательного наказания ограничивались пределами санкции статьи, предусматривающей более строгое наказание. Для этого достаточно, переместив на 5-ю и 6-ю позиции соответственно ч. 4 и 5 нынешней ст. 69 УК РФ, дополнить ее частью 4 следующего содержания: “Если преступления, совершенные по совокупности, квалифицируются одновременно как неоднократные, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний в пределах, установленных статьей, предусматривающей более строгое наказание”. Однако расчеты, проведенные мной по этим предложениям, показали, что и таким путем не удалось бы достичь справедливости при привлечении к ответственности лиц, совершивших преступления против собственности не единожды.

Конечно, создавшуюся ситуацию внутренней противоречивости уголовного законодательства необходимо было преодолевать, поскольку она негативно сказывалась на качестве уголовного закона в целом. И лично мне более других импонировало предложение Б.В. Волженкина, предлагавшего отказаться от признаков неоднократности и судимости как обстоятельств, квалифицирующих содеянное.

Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ принял во внимание предлагавшиеся в науке пути реформирования уголовного законодательства в отношении признаков неоднократности и рецидива. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 отмечается: “Статьями Особенной части УК РФ не предусмотрено в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание, совершение двух или более краж, грабежей и разбоев. Согласно статье 17 УК РФ при совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ, наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление. При этом окончательное наказание в соответствии с частями второй и третьей статьи 69 УК РФ не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений” (п. 16).

Посмотрим, ушла ли из УК РФ несправедливость при назначении наказания лицу за несколько однородных преступлений. Положим, при совершении нескольких краж, не отягощенных наличием квалифицирующих признаков этого состава, максимум возможного наказания для виновного составит три года лишения свободы, вне зависимости от того, сколько было конкретно совершено простых тайных хищений – 2,5 или 50. Точно так же квартирному вору, уличенному в неоднократных хищениях, по совокупности преступлений может быть назначено максимально девять лет лишения свободы, опять-таки вне зависимости оттого, сколько хищений он реально совершил. При совершении лицом двух однородных преступлений, одно из которых не было окончено и было пресечено, положим, на стадии покушения, скажем, насильственного грабежа, максимальное наказание составит десять с половиной лет лишения свободы; однако такой же максимально возможный срок будет и при двух оконченных насильственных грабежах, и при пяти, десяти и т.д. насильственных открытых хищениях.

Следовательно, можно констатировать, что по сравнению с той ситуацией, которая имела место ранее, произошли определенные подвижки в сторону достижения справедливости при назначении наказания за несколько однородных преступлений. Однако справедливость опять остается недостижимым идеалом.